“
همچنین روایات مختلفی در خصوص حق زن برای فسخ نکاح در صورتی که با مردی ازدواج کند در حالی که مرد تدلیس کرده بدین نحو که خصی بوده و آن را کتمان کرده وجود دارد از جمله این روایات، روایتی است که در کتب حدیث شیعه من جمله فروع کافی از شخصی بنام عباد ضبی یا غیاث ضبی از امام صادق ع) نقل کرده‌اند که فرمود: اگر معلوم شود مرد عنین است و توانایی جنسی ندارد بین زن و مرد جدایی افکنده می‌شود ولی اگر یک بار مواقعه کرد موردی برای فسخ نکاح نیست و نکاح به خاطر عیب مرد رد نمی‌شود.[۴۱]
۲ ـ ۱ ـ ۲ ـ دیدگاه اهل سنت:
به باور فقهای اهل سنت هر عیبی موجب فسخ نکاح نیست وصرفاً عیوبی موجب فسخ می‌گردد که با اغراض اصلی ازدواج منافات داشته باشد و یا منجر به زیانی شود که برای طرف مقابل قابل تحمل نباشد البته در تعداد این عیوب و شمار آن بین ایشان اختلاف است: ابوحنیفه و ابویوسف هدف ازدواج را حفظ نسل می‌دانند و عیوب ناسازگار با توالد و تناسل همچون عنن، جبّ و خصاء را موجب فسخ نکاح می‌دانند از طرفی مالکیان سیزده عیب را برشمرده اند که موجب فسخ نکاح می‌گردد.[۴۲] مع الوصف جمهور فقهای اهل سنت معتقدند که عیوب موجب فسخ نکاح حصری است و صرفاً تعدادی از عیوب موجب فسخ نکاح می‌گردد.[۴۳]
۲ ـ ۲ ـ بررسی جایگاه حقوق موضوع:
بررسی مواد قانونی مدنی در باب عیوب مجوز فسخ نکاح به ویژه مواد ۱۱۲۱، ۱۱۲۲ و ۱۱۲۳ بیانگر این مطلب است که مقنن در تهیه و تصویب مقررات مذکور از نظر مشهور فقه شیعه تبعیت کرده و صرفاً عیوب خاصی را مجوز فسخ نکاح برای هر یک از زوجین دانسته است. قانون گذار به اتکای منبع اقتباس قانون و اعتماد به اصراری که فقها در متون فقهی بر ظاهر روایات منقوله دارند، مقرراتی را وضع کرده که ظاهراًً با ضروریات اجتماعی و مصالح خانوادگی و عاطفی انسان حاضر سنخیت ندارد خاصه امراض صعب العلاج و مهلکی که جسم و روان انسان را در قرن حاضر مورد تهدید قرار می‌دهد در تقسیم بندی قانون گذار جایگاهی ندارد و با تتبّع در متون فقهی و قانونی نمی‌توان جایگاهی برای آن ها یافت؛ از طرفی رویه قضائی نیز از تسرّی عیوب مجوز فسخ نکاح بر مصادیق مشابه و آن دسته از عیوبی که مانع امکان معاشرت و استمتاع در یکی از زوجین است سخت خودداری نموده و سابقه‌ای از اجتهاد قضایی در خصوص موضوع در دسترس نیست.[۴۴]
بنابرین برخی از نویسندگان حقوقی با اتکا به استدلال برخی از فقهای بزرگ در مورد این که برص و جذام نیز علاوه بر جنون از عیوب مشترک نکاح می‌باشد.[۴۵] و نظر به تحولات حقوقی برخی از کشورهای اسلامی‌در خصوص عیوب مجوز فسخ نکاح[۴۶] و هم چنین تمسّک به قاعده لاضرر و رعایت عدالت و انصاف در روابط زوجین قائل به امکان ایجاد زمینه تساوی پیرامون عیوب مجوز فسخ نکاح گردیده اند.
هدف حقوق به عنوان پدیده‌ای اجتماعی حفظ نظم و امنیت حقوقی در اجتماع در پایه عدالت و انصاف است بنابرین در ورای قواعد موجود باید به حقیقت ثابتی ایمان داشت درست است که حقوق باید با ضرورت‌های اجتماعی همگام باشد ولی به سرعت علوم تجربی نیازمند تحول نیست و ثبات و دوام آن اگر با واقع بینی همراه باشد. وسیله مفیدی برای حفظ نظم و آماده کردن زمینه پیشرفت در هر ملت است[۴۷]
بنابرین هرچند مبانی نظریه مذکور مبتنی بر رهیافتی جامعه شناختی با هدف رعایت عدالت و انصاف در رابطه طرفین عقد نکاح است، امّا به نظر می‌رسد نظام حقوقی ما قابلیت پذیرش و توسعه ایده مذکور را در خود نداشته و غیر از عیوبی که قانون گذار در خصوص فسخ نکاح ضمن مواد ۱۱۲۱ الی ۱۱۲۳ احصاء نموده نمی‌توان عیوب دیگر را اگر چه از لحاظ عوارض فیزیکی شدیدتر از عیوب احصاء شده مذکور باشد مستند فسخ نکاح قرار داد، زیرا:
۱- هرچند در معاملات تعبد محض حکم فرمانیست و مبتنی بر تعلیل و دریافت علت احکام است و در مانحن فیه عدم امکان زندگی طبیعی و قاعده لاضرر ممکن است به عنوان مناط و ملاک حکم دلیلی بر تسرّی دامنه عیوب منصوص به غیر منصوص (همچون بیماری ایدز و …) گردد امّا از آن جا که لسان روایات باب تعلیل نیست و به طور صریح علت حکم را بیان نمی‌کند باید بر عیوب متیقن اکتفا کرد از طرفی به این نکته نیز باید اذغان کرد که غور در روایات نشان از توجه شارع به مسأله ضرر دارد امری که شاید در مورد آن نتوان ادعای یقین کرد، امّا ظنّ نزدیک به یقین مورد آن هست.
۲- روح حاکم بر قانون در باب نکاح نشان از اهمیت بقاء و تثبیت خانواده نزد قانون‌گذار دارد به همین منظور امکان انحلال این نهاد حقوقی را صرفاً در موارد خاص پذیرفته است هم چنان که گفته شده است: پیمان زناشویی از محکم‌ترین پیمان هاست و انحلال آن از مبغوض ترین حلال‌‌ها نزد خداوند است.[۴۸]
بناء علی هذا به نظر می‌رسد دلیلی برای توسعه حکم قانون گذار در خصوص عیوب مجوز فسخ نکاح وجود ندارد و متضرر از عیب طرف مقابل می‌تواند در قالب تأسیسات حقوقی دیگری که در قانون پیش‌بینی شده از خود دفع ضرر نماید. بدین توضیح که در نظام حقوقی حاکم بر خانواده ابزارهای حقوقی خاصی وجود دارد که در فرض مسأله کمتر مورد توجه واقع شده اند و توسل بدان‌‌ها می‌تواند ابتدا از متضرر دفع ضرر کند دیگر هر عیبی را که موجب کدورت خاطر و عدم امکان زندگی طبیعی است، مستند انحلال نکاح قرار ندهد و آخر این که همگام با رویه قضایی و روح قانون رد باب نکاح، مبتنی بر بقاء خانواده و کنترل دولتی حاکمیت اراده در انحلال این نهاد حقوقی می‌باشد.
بنابرین چنانچه در هر یک از زوجین عیوبی وجود داشته باشد که مالاً موجب ضرر طرف مقابل شود و امکان زندگی طبیعی و متعارف را از او سلب نماید، طرف متضرر می‌تواند حسب مورد با توسل به این نهادهای حقوقی از وضعیت زیانبار خلاصی یابد.
۲ ـ ۲ ـ ۱ ـ طلاق:
۲ ـ ۲ ـ ۲ ـ طلاق به درخواست زوج:
در صورتی که مرد با عیوبی در زن مواجهه شود که در قالب عیوب منصوص در قانون قرار نمی‌گیرد، می‌تواند زوجه خویش را طلاق دهد.[۴۹] امّا قانون گذار به منظور جلوگیری از سوء استفاده زوج از اختیار خویش، مطابق ماده واحدی مصوب ۱۳۷۱[۵۰] مرد را ملزم ساخته که به دادگاه رجوع کرده و درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش نماید و دادگاه در صورتی که امید رسیدن به سازش و منصرف ساختن مرد از طلاق را در قالب داوری دست نیافتنی دید اقدام به صدور گواهی عدم امکان سازش به منظور اجرای صیغه طلاق می‌کند. بنابرین با توجه به تشریفات مذبور عملاً محدودیتی در اعمال اختیار طلاق برای مرد ایجاد شده که فلسفه آن حتی الامکان جلوگیری از انحلال خانواده است.
۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ طلاق به درخواست زوجه:
برابر ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی: «در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود»
بند ۵ تبصره الحاقی به ماده مذکور ابتلاء زوج به بیماری‌های صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید از مصادیق عسر و حرج دانسته است.
“
