۲- در صورتی که بطلان دین اصلی به دلیلی اثبات شود، ضمان نیز باطل است. ولی هرگاه قراردادی که مبنای آن دین بوده است فسخ شود، ضمان باطل نیست، چون فسخ ناظر به آینده است و هنگام ضمان دین بر ذمه مضمون‌عنه بوده است. لیکن، به نظر می‌رسد که در اثر حادثه فسخ ضامن بری شود. زیرا بازگشت تعهدها به جای خود، و در نتیجه، از بین رفتن دین مضمون عنه و سقوط طلب مضمون له، به منزله پرداخت دین از جانب مضمون عنه (ثالث) است و ضامن را بری می کند (ماده ۷۱۷ ق.م). به بیان دیگر، پس از فسخ عقد، مضمون له دیگر طلبی ندارد تا از ضامن بگیرد و بمنای ضمان از بین می رود.^[۳۱]

گفتار چهارم – ضمان از عقود مسامحه است:

عقد ضمان به منظور سودجویی و معامله تشریع نشده است؛ هدف اصلی آن ارفاق به مدیون و گره گشایی ‌از کار اوست. در این نظام، ضامن نیز در زمره نیکوکاران است و قانون‌گذار سختگیری بر او را روا نمی دارد.

این وصف ضمان تنها چهره اخلاقی ندارد واز نظر حقوقی هم در احکام آن اثر دارد: چنان که قانون‌گذار در ماده ۶۹۴ می‌گوید: «علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می نماید شرط نیست…». همچنین، ماده ۶۹۵ علم به شخصیت مضمون عنه را نیز از شرایط صحت آن نمی‌داند. ‌بنابرین‏، ممکن است شخصی ازدرمانده‌ای ناشناس ضمانت کند، بدون این که بداند چه میزان بدهکار است و طلبکار چه شخصیتی دارد.

با وجود این، چون ضمان تعهد است و موضوع تعهد حقوقی و اطراف آن باید معین شود، موضوع دین و طلبکار آن نباید به کلی مجهول یا مردود باشد؛ اگر علم تفصیلی به آن ها ضرورت ندارد، دست کم بایستی قابل تعیین باشند. به همین جهت است که در پایان ماده ۶۹۴ افزوده شده است: «… لیکن ضمانت از چند دین به نحو تردید باطل است» و قید «معرفت تفصیلی» در ماده ۶۹۵ نشان می دهد که ضامن باید «معرفت اجمالی» به مضمون له و مضمون عنه داشته باشد.

گفتار پنجم – ضمان عقدی لازم است:

به موجب ماده ۷۰۱ قانون مدنی: «ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون له نمی توانند آن را فسخ کنند…». در عقود لازم انواع خیارات و از جمله خیار شرط نیز وجود دارد. ولی، در انتهای ماده ۷۰۱ تنها در سه مورد، به عنوان استثناء و با قید «مگر»، حق فسخ به طرفین داده شده است: ۱) اعسار ضامن (به شرح ماده ۶۹۰) ، ۲) حق فسخ نسبت به دین مضمون به، ۳) تخلف از مقررات عقد.

وجود پاره ای از سایر خیارها نیز، مانند غبن و تبعض صفقه، در ضمان منتفی است و با طبع آن سازگاری ندارد.^[۳۲]

مبحث دوم: انعقاد ضمان

ضمان عقد است و شرایط اساسی عقود دیگر باید درآن جمع باشد (ماده ۱۹۰ ق.م). گاه نیز قانون‌گذار شرایط ویژه ای را درآن لازم دانسته است، مانند منجزبودن عقد که درسایر قراردادها ضرورت ندارد. این مبحث ‌به این گونه شرایط خاص و چهره ای که شرایط متعارف نفوذ قراردادها در این عقد دارد می پردازد و در دو گفتارجداگانه مورد مطالعه قرار می‌گیرد:

۱- تراضی و اهلیت ۲- موضوع ضمان.

بررسی این دو گفتار ساختار اصلی عقد ضمان را روشن می کند و زمینه طرح آثار این عقد را مهیا می سازد. زیرا، ضمان که در جامعه های کشاورزی و قبیله ای چهره احسان وکمک به مدیون را داشته است، در تجارت امروز نوعی وثیقه شخصی است و شناخت اثر این تحول اجتماعی در نظام حقوقی از مهمترین مسائل تفسیری در این نهاد است.

گفتار نخست: تراضی و اهلیت

الف) لزوم تراضی:

ضمان عقدی است که میان ضامن و طلبکار (مضمون له) واقع می شود: ضامن تعهد پرداخت دین را می کند و مضمون له به سقوط طلب خود از مدیون رضایت می دهد و در نتیجه این تراضی دین از عهده مدیون خارج و به ذمه ضامن منتقل می شود. در فقه، نسبت به لزوم قبول مضمون له و عقد بودن ضمان تردیدهایی شده است. ولی قانون مدنی به گونه‌ای قاطع قبول مضمون له را شرط صحت ضمان می داند و درماده ۶۸۹ مقرر می‌دارد: «هر گاه چند نفر ضامن شخص شوند، ضمانت هر کدام که مضمون له قبول کند، صحیح است».

ب) شکل تراضی:

گفته شد که ضمان از عقود رضایی است ‌و انعقاد آن هیچ گونه تشریفاتی یا شرط خاصی ندارد. ‌بنابرین‏، ضامن می‌تواند به طور صریح و با گفتن «ضامنم» یا وسیله عرفی دیگر دین را به عهده بگیرد؛ چنان که در روابط تجارتی، امضای برات و سفته و چک، به تنهایی در حکم ضمانت است. این ضمانت همیشه جنبه تضامنی دارد، ولی ضامن فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت ‌کرده‌است (ماده ۲۴۹ ق.ت).

ج) لزوم منجز بودن ضمان:

تعلیق ناظر به کیفیت انشاء و اثرتراضی است، پس ‌به این اعتبارمی‌توان تنجیز را از شرایط صحت عقد ضمان آورد. ماده ۶۹۹ تعلیق ‌در ضمان را مومجب بطلان عقد می‌داند، یعنی طرفین نمی توانند انتقال دین ازذمه مدیون را منوط به تحقق شرایطی، از جمله رجوع طلبکار به او، کنند (مثل این که ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم). ولی ضامن می تواند به طور منجز عهده دار پرداخت دین شود و «التزام به تأدیه» دین انتقال یافته را معلق به شرایط سازد (انتهای همان ماده).

قانون‌گذار در ماده ۶۹۹ بین «دین» و«التزام به تأدیه دین» تفاوت نهاده و مقرر داشته است که ایجاد اصل دین برای ضامن باید به طور منجز انجام گیرد و انتقال آن از ذمه مدیون پادر هوا باقی نماند. ولی، ضامن نیز مانند هر مدیون دیگر، می تواند «التزام به تأدیه» را معلق به شرایطی کند.

د) اهلیت ضامن و طلبکار:

ماده ۶۸۶ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «ضامن برای معامله باید اهلیت داشته باشد». ولی سخنی از لزوم اهلیت مضمون له به میان نمی آورد. پس، احتمال دارد چنین ادعا شود که، چون در عقد ضمان تنها تعهد می کند و طلبکار آن را به رایگان می پذیرد، سفیه و صغیرممیزمی تواند آن را درزمره تملکات بدون عوض قبول کند. لیکن، این ادعا را باید رد کرد. زیرا، در اثر عقد ضمان، طلب مضمون له نیز از بین می رود و به ذمه ضامن انتقال می یابد. ‌بنابرین‏، او نیز بدین وسیله در اموال خود تصرف می‌کند و برای این اقدام باید رشید باشد.^[۳۳]

گفتار دوم: موضوع ضمان

الف) وجود دین

دین کامل تعهدی است که بر ذمه مدیون به وجود آمده و قابل مطالبه باشد، هرچند که قابل فسخ یا مؤجل به شمارآید. پس، اگر خریدارمالی بابت ثمن به فروشنده بدهکار باشد، این دین را ضامن می تواند به عهده گیرد. وجود خیار فسخ برای خریدار یا فروشنده، دین خریدار را متزلزل می کند ولی با وجود آن منافات ندارد. موجودی است که امکان ازبین رفتن آن می رود و استقرار ندارد. چنان که ماده ۶۹۶ قانون مدنی در این باره اعلام می کند: «هر دینی را ممکن است ضمانت نمود، اگر چه شرط فسخی در آن موجود باشد».

همچنین، مؤجل بودن دین خریدار در وجود آن ایجاد تردید نمی کند. زیرا، دین مؤجل دینی است موجود و قابل مطالبه، جزاین که امکان استیفای ازآن مدت دارد و بایستی مدتی به تأخیر افتد (مواد ۶۹۲ و ۷۰۵ ق.م).