آنچه به عنوان نتیجه می توان گفت این است که ضمان معاوضی با عقد به وجود می‌آید و با تسلیم پایان می‌یابد و هریک از ۲ طرف به موجب عقد متعهد می شود آنچه را که طرف دیگر مالک آن شده، به او تسلیم کند. در بیع، ضمان بایع با تسلیم مبیع خاتمه یافته و به مشتری منتقل می شود؛ اما اگر اجرای این تعهد به علت تلف مبیع غیرممکن شد، عقد فسخ شده و بایع باید ثمن را برگرداند.

 

‌بنابرین‏ همان گونه که در ضمان قهری، آنچه برعهده ضامن می‌باشد، دادن عین است و اگر عین تلف شود، او باید مثل یا قیمتش را بدهد، در ضمان معاوضی هم آنچه که بر ذمه متعهد (بایع) است، عین مورد تعهد (مبیع) می‌باشد و اگر مبیع تلف شد، باید ثمن را برگرداند. ‌بنابرین‏ تفاوت این دو تنها در عوضی است که باید به جای عین تألف پرداخت شود. این عوض در ضمان قهری مثل یا قیمت است؛ اما در ضمان معاوضی، عوض قراردادی (ثمن) می‌باشد. (همان،۷۹)

 

مبحث سوم- تأثیر تلف و اتلاف مبیع در تحقق ضمان

 

در این مبحث مفهوم و تأثیر تلف، اتلاف مبیع و همچنین تلف ثمن، نمائات و منافع مبیع قبل از تسلیم مورد بررسی قرار می‌گیرد.

 

منظور از تلف، از بین رفتن مال بدون دخالت مستقیم (اتلاف) یا غیر مستقیم (تسبیب) مالک یا شخص دیگر است (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸ : ۱۷۷)

 

تلف مبیع باید در اثر حادثه‌ی خارجی باشد و به طور کلی هر حادثه و اتفاقی که برای بایع حالت قوه‌ی قاهره داشته باشد و نهایتاًً منجر به عدم امکان اجرای قرارداد توسط وی شود و تعذری که رفع شدن آن در اختیار متعاقدین نباشد باعث می‌شود عقد منفسخ شود. (محقق داماد، ۱۳۸۱ : ۱۳۴)

 

تلف جز مبیع قبل از قبض: ماده «۳۸۸» قانون مدنی: «اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ نماید». نقص مبیع عبارت از تلف شدن جزء آن است چنان که کسی اتومبیلی را از کمپانی بخرد و قبل از قبض چراغ‌های آن مفقود شود، خریدار می‌تواند بیع را فسخ کند.

 

زیرا طبق قاعده، ضمان تلف کل مبیع به عهده بایع می‌باشد و کل غیر از مجموع اجزاء چیز دیگری نیست، ‌بنابرین‏ ضمان تلف جزء، به عهده بایع خواهد بود لذا مشتری می‌تواند بیع را فسخ نماید یا به همان ثمن قبول کند.

 

طبق ماده ۳۸۹ ق. م. اگر نقص مبیع قبل از تسلیم بر اثر عمل مشتری باشد مشتری حق فسخ معامله را نخواهد داشت. (کاتوزیان، ۱۳۷۷: ۳۱۵) (شهیدی، ۱۳۸۸: ۴۴)

 

هرگاه در مقابل جزء مبیع تلف شده، سهمی از ثمن قرار گیرد، مثلاً در خرید دو تن گندم در صورتی که نیم تن آن قبل از تسلیم تلف شود، چون عقد واحد به عقود متعدده منحل می‌شود عقد نسبت به جزء تلف شده منفسخ می‌شود و به همان نسبت از ثمن معامله کسر می‌شود ماده ۳۸۴ ق. م. (صفایی، ۱۳۵۱: ۲۹۷) و نیز مشتری می‌تواند از نظرخیار تبعض صفقه و تخلف جزء، بیع را فسخ نماید؛ و هرگاه در مقابل جزء تالف سهمی از ثمن قرار نگیرد، چنان­که کسی گلدان نارنجی بخرد و یکی از شاخه‌های کوچک آن که بار ندارد بشکند فقط مشتری می‌تواند بیع را فسخ بنماید بدون آنکه بتواند مطالبه ارش کند، زیرا شاخه مذبور در مقابل سهمی از ثمن قرار نگرفته تا بیع منحل شود و شکستن شاخه کوچک هم عیب گلدان نارنج نمی‌باشد. (امامی، ۱۳۸۸ : ۴۵۲) (محقق داماد، ۱۳۸۵ : ۱۸۵) (کاتوزیان، ۱۳۸۷ :۴۳)

 

گفتار اول- تلف نمائات و منافع مبیع پیش از قبض

 

به محض وقوع بیع، مبیع به خریدار منتقل می‌شود و تا زمان تلف در ملک اوست. ‌بنابرین‏، نمائات حاصل از مبیع در فاصله عقد و تلف مال خریدار است. اگر این نمائات پیش از تسلیم تلف شود، قاعده تلف مبیع پیش از قبض در ماده ۳۸۷ ق. م. نسبت به آن جاری نمی‌شود و تلف از آن مشتری است (محقق داماد، ۱۳۸۵ : ۱۸۴)

 

حکم ماده ۳۸۷ ویژه مبیع و ثمن، یعنی عوضین قراردادی است و ‌در مورد منافع ایجاد شده‌ از آن‌ ها اجرا نمی‌شود. نمائات به طور مستقل موضوع مبادله قرار نمی‌گیرد تا انتقال ضمان معاوضی درباره‌ آن قابل طرح باشد.

 

نماء منفصل مبیع به تابعیت از اصل آن در ملک خریدار به وجود می‌آید، ولی در دست بایع امانت است. پس، هرگاه بدون تعدی و تفریط تلف شود، از مال خریدار و به حساب او خواهد بود. (کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۲۰۳) (امامی، ۱۳۸۸ : ۴۵۵) (کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۹۸) (شهیدی، ۱۳۸۸ :۴۶)

 

منافع مبیع به تابعیت از ملکیت آن از لحظه‌ی تراضی و کمال عقد به خریدار منتقل می‌شود. از این پس هر ثمره‌ای از مبیع به دست آید به او تعلق دارد و فروشنده باید، در زمان تسلیم، ثمره‌های این دوران را نیز به خریدار بدهد.

 

‌بنابرین‏، اگر باغی فروخته شود و مدتی بعد به خریدار تسلیم گردد، میوه هایی که در فاصله بین عقد و قبض حاصل شده است به خریدار تعلق دارد و باید به او داده شود.

 

منتها، الزام به تسلیم منافع مبیع جزء مفاد معاوضه نیست، و به همین جهت تلف آن‌ ها پیش از قبض موجب انفساخ عقد نمی‌شود. این منافع، به عنوان مال خریدار نزد فروشنده امانت است که باید در موعد مقرر تسلیم کند و وضع حقوقی و مسئولیت او تابع قواعد عمومی تعهدات امین است و فقط در صورت تعدی و تفریط ضامن است (کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۱۷۰) (کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۷۷) (بجنوردی، ۱۳۷۹ : ۳۰۸-۳۰۷) (عبدالله کیائی، ۱۳۷۶ : ۳۰۴)

 

گفتار دوم- تلف ثمن قبل از قبض

 

اگر چه ظاهر ماده ۳۸۷ ق. م. آن است که مسئولیت تلف قبل از قبض منحصر به مبیع است و ‌در مورد تلف ثمن قبل از قبض جاری نمی گردد ولی چون عنوان ثمن و مثمن بر دو مورد بیع اعتباری می‌باشد و نقش هر یک در معامله مذبور مانند نقش دیگری است، ‌بنابرین‏ مفاد ماده ۳۸۷ از نظر وحدت ملاک ‌در مورد ثمن شخصی نیز جاری می‌شود و مشتری نسبت به ثمن تا زمان تأدیه ی آن به بایع ضامن خواهد بود.

 

جریان قاعده مسئولیت تلف قبل از قبض ‌در مورد ثمن شخصی نزد فقهای امامیه اجماعی^[۱]۱ است. ‌بنابرین‏ پس از تلف ثمن بیع منفسخ و مشتری مکلف به باز پس دادن مبیع به بایع می‌باشد. (امامی، ۱۳۸۸ : ۴۵۴) (کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۲۱۹) (کاتوزیان، ۱۳۷۷ : ۳۱۴) (حائری، ۱۳۷۶ : ۳۷۹) برخى نویسندگان، ضمان معاوضى بایع را امرى معقول و ناشى از خواست مشترک طرفین عقد و اراده آنان دانسته و منطبق بر قواعد عمومى حاکم بر معاملات و تملیکى بودن عقد بیع مى‏دانند. اینان مى‏گویند پیوستگى و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجه قصد معاوضى به وجود مى‏آید سبب تجزیه ناپذیرى آن ها‌ است. هر یک از دو عوض حیات حقوقى و نفوذ خود را از پیوند با دیگرى مى‏گیرد و بدون کفه متقابل خود توان زیستن ندارد. پس اگر یکى از آن دو تلف یا ممتنع شود، دیگرى نیز خود به خود از بین مى‏رود. به نظر می‌رسد تلف مبیع قبل از قبض موافق قاعده است.(کاتوزیان،۵۲:۱۳۸۷)

 

گفتار سوم- اتلاف مبیع قبل از قبض توسط فروشنده